论当前宪政制度下的行使检察权

路，稳定有序地发展下去，才能营造一个属于和谐社会　大纲＞，张思卿著，红旗出版社，第５７页。　的民主政治氛围。　【６】根据联合国的一项调查，世界上大部分国家都在其　或其他法律中规定了司法的原则。１９８５年８月２６日至９月　６日于米兰召开的联合国第七次。防止犯罪与犯人待遇大会”专　参考文献　门通过了‘司法的基本原则＞，其中明确规定：。司法应　由各国以或法律加以保障，尊重并遵守司法是所有政　【１】‘列宁法律思想史＞主编吕世伦，副主编李用兵、巩猷田，　府及其他组织的义务。”转引自＜依法治中与司法改革＞主编：信　２０００年第一版法律出版社Ｐ４８９，转引自‘列宁全集＞第２９卷，　春鹰，李林，中国法制出版社１９９９年９月第１次印刷。第１３页　Ｐ４７６—４７７　一第１４页。　【２】列宁：‘论。双重”领导和法制＞，‘列宁全集），第３３卷，人　【７】卢曼指出：。以职能分工的社会理论作为一般分析框架，　民出版社１９５７年８月第１版，第３２５—３２９页。　我们可以意识到法律制度是社会制度的子系统之一，法律制度以　【３】‘马克思恩格斯全集＞第３６卷。第２３８页。　其职能为构成标准”，职能系统的构架要求系统的完全自治。因为　【４】‘中国政治文明视野下的党的执政能力建设＞王长江著。　其他系统无法替代其职能。因此，自治并不是一种期望的目标，而　２００５年６月第１次印刷。第２８页。　是一种必然的要求。由于社会职能的分工，没有一个子系统可以　【５】‘刘少奇选集＞（下卷）第４５２页，转引自‘法律思想　逃避自治。”转引自‘依法治国与司法改革＞　论当前宪政制度下的行使检察权　孙光骏　内容摘要：行使检察权是检察权运作的当然要求，也是实现司法公正的必要手段。文章从司法、司法公　正和强化对检察权监督制约的角度入手，分析了当前影响我国检察权行使的因素，提出了解决措施及设想。　关键词：检察权检察官行使　在中国的现有政治背景下，行使检察权是个常　作的观念、及解决社会冲突的能力与技术不能适应　常会引起许多疑问的话题，这里当然也包括司法。　社会快速发展的客观要求．；（２）检察权行使的公正性与社　因为人们已经非常习惯于用熟悉的政治话语、惯性的政　会预期有较大的差距；（３）检察机关的人事、财政等受制　治思维来理解始终流动着现实生活及其需求。对行　于行政，影响检察权的、公正行使；（４）地方和部门保　使检察权的理解也是这样。我国和党的十六大报告　护主义较为严重，统一的法律秩序受到一定程度的损害；　明确地提出要行使检察权，这是检察权运作的当然　（５）检察机关内部管理不顺；（６）检察工作的效率不　要求，也是实现司法公正的必要手段。检察权不能　高；（７）一些检察人员法律素养不高。这些问题的存在，抑　地得到行使，其权能将无法实现，司法的原则也无　制了检察权的社会功能，影响了检察机关的权威，降低了　从谈起。但是行使检察权不能脱离现有的政治生　检察机关的公信力，在一定程度上还损伤了党和在　态，而且还必须和现有的政治制度相适应。　人民群众中的威信。有鉴与此，党的十六大报告提出了：　改革开放２０余年来，我国检察机关，充分发挥检察　“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构　权能在维护社会主义市场经济秩序，调节各种社会关系，　设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互　化解各种社会矛盾冲突等方面发挥了重要的作用，为国　配合、相互制约、高效运行的司法。从制度上保证司　家经济的发展和社会的稳定与进步作出了重大贡献。在　法机关依法公正地行使检察权。”…　肯定成绩的同时，我们更应看到我国检察权的实现过程　一、行使检察权是中国特色政治制度下司法独　中，还存在的诸多不足和受制因素，主要包括：（１）检察工　立的重要组成部分　“司法是权力分立的核心，也是法治国家的必　・湖北省武汉市汉阳区人民检察长　【４３００５１】　具条件”。　“如果司法过程不能以某种方式避开社会中　“２　００６　年第期２　ｌＩ　Ｉ　１　维普资讯 http://www.cqvip.com

行政机构或其他当权者的摆布，一切现代的法律制度都　不能实现它的法定职能，也无法促成所期望的必要的安　全与稳定。这种要求通常被概括为司法原则。””　司　法来源于资产阶级民主时期的三权分立学说，　这一学说来自洛克和孟德斯鸠对分权思想的总结和发　展，三权分立作为一种把国家权力分为立法、行政、　司法。在现代资本主义国家，司法权作为一项重要权力，　其行使不受外界的干扰，从而保证了案件处理的公正　性。司法的原则已为当今世界各国和法律所普　遍认同。在我国，长期以来人们误把三权分立、分权制衡　视为资本主义特有的东西。五十年代，“司法”的言　论被定格为“反党罪”，七、八十年代，我国法律法规中也　忌讳提“司法”，这似乎是块禁区。事实上，不管你喜　欢与否、认同与否，国家权力中客观存在着立法权、行政　权和司法权。司法不应为资本主义国家所独有，它　是由司法权的本质决定的。我们要在思想观念上破除对　司法的疑虑，思想，实事求是，不为所谓“姓资　姓社”的虚幻禁忌所束缚，要敢于继承人类经过几百年　的历史检验的法治文明成果。那么，在当前我国的检察　工作中应如何来真正实现司法呢？　（一）明确检察机关行使检察权的宪政地位　行使检察权是世界各国检察机关实现检察权　的共同活动原则，它的具体涵义，是指检察机关依法独　立行使检察权，只服从法律，不受其他机关、团体和个人　的非法干涉。根据法律规定，我国检察机关是司法机关，　而西方国家的检察机关一般为行政机关或“准司法机　关”。依照司法原则，我国检察机关在行使检察权方　面应具有更强的性。在我国，行使检察权原则　既是一项原则，也是一项司法组织原则，并且被刑　诉法确立为一项诉讼基本原则。我国第一百二十六　条规定：“人民依照法律规定行使检察权，不　受行政机关、社会团体和个人的干涉”。这是历史的进　步。但其离宪政的要求，还存在一定的差距。是国家　的根本大法，宪政的重要特点之一便是国家权力受　的分配、规制。包括检察机关在内的司法机关应对所有　司法性质的问题享有管辖权，并拥有绝对权威就某一提　交裁决的问题，按照法律是否属于其权力范围作出决　定。而我国对行使检察权的规定，只是排斥了　行政机关、社会团体和个人的干涉，却没有将国家权力　机关（即各级人民代表大会）及政党明文除在外，这不能　不说是立法的一大缺憾。　（二）坚持和改善党对检察机关的领导　１．正确认识坚持党的领导与行使检察权的关系　ｌ　１　２　检察机关坚持党的领导是由我国的国体决定的，是　党在国家的领导地位的要求，是一项政治原则，由此也　决定党对检察机关的领导主要应是政治上的领导，即政　治方向、政治思想、政治原则及重大方针的领导，而　非业务上的领导、干涉，甚至是党政不分，包办代替。这　也是改善党对检察机关领导，保证检察机关行使检　察权的切人点。实践中，存在着某些党政机关干部通过　批条子、打招呼等方式干涉、影响检察机关依法公　正行使检察权的现象，这是导致我国司法不公、司法腐　败的原因之一。行政是政治权力的代表，司法则是市民　社会权利的庇护者，行政权和地方的干涉是司法独　立的重大障碍。行政侵犯司法，特别是侵犯司法的，　在任何时代都是一个问题。我们说改善党对检察机关的　领导，并不是否认党的领导，实际二者是统一的。党的十　六大报告指出，党要“从制度上保证司法机关依法　公正地行使审判权和检察权。”笔者认为，应按照十六大　的要求，正确认识和处理坚持党的领导和行使检察　权的关系，在更高层次上实现党对检察工作的监督和领　导，这种监督和领导应集中体现于通过检察机关的党　组，在检察工作中贯彻党的方针、，保证检察机关忠　实地执行和法律，使检察工作符合人民的根本利　益。同时，坚持党管干部的原则，抓好检察机关的队伍建　设，推荐和选派忠诚于党的事业、忠实于和法律，具　有高度政治自觉性、精通法律的干部担任检察机关的负　责人。各级党组织的负责人，应避免对检察机关办理个　案的过程及案件处理结果实施干预。与此同时，笔者还　建议，改变目前从到地方各级委代表党组织领　导（协调）检察机关的模式，成立类似于金融工作委　员会的法治工作委员会（取消现设的党和县以　上各级中的委员会），将法治工作（包括检察工　作在内的整个司法工作）统由这个党机构领导，它　的任务主要是领导、监督与支持各国家机关（包括立法、　行政、司法机关）和全军、全民实现“依法治国，建设社会　主义法治国家”的任务，保证人民依法享有广泛的权利　和自由，尊重和保障；也包括保证检察机关在内的　司法机关依法行使职权，教育整顿司法队伍，克服　司法，特别是惩治党内的。法治委员会直　接领导最高人民党组，最高人民根据党中　央的授权代表执政党负责领导全国各地检察机关的新　模式。　２．正确处理行使检察权与纪检、行政监察机关　的关系　当前党的纪律检查机关和国家行政监察机关运用　维普资讯 http://www.cqvip.com

党和国家赋予的职权，对各级党政机关工作人员贯彻党　和国家、法律法规，政令的公务活动情况及其　公务依法行政的情况，进行了有效的纪律检查和廉政、　效能监察，并依法监督、惩戒、纠举了一大批党政机关工　作人员利用职权非法攫取各种利益和违反职责和行政　法规制度、命令和工作秩序的行为，为维护和谐稳定的　社会环境作出了极大的贡献。在查办、处理党政机关工　作人员、渎职案件的具体工作中纪检、监察机关与　检察机关特别是检察机关，必然地形成了工作协作关　系，而能否正确处理这种关系直接关系到检察机关检察　权的行使。当前一些地方的纪检、监察部门在查办　违法违纪案件过程中存在对已构成犯罪的党政机关领　导干部和工作人员仅作党纪、政纪处理，不移送检察机　关处理的情况，这既放纵了犯罪，又在一定程度上形成　了对检察权的干预，破坏了检察机关的司法。因此。　我们应对此种情况给予足够的重视，在具体工作中，正　确妥善处理检察机关与纪检、监察机关的工作关系，在　保证检察机关依法行使检察权，打击现象的同　时，还要加强协调工作，对纪检、监察机关查办的已构成　犯罪的党政机关领导干部和工作人员违纪案件，应依法　要求移送检察机关办理，以维护检察权的权威和。　（三）检察管理的改革　党的十六大报告提出了进行司法管理改革的　要求，即：“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法　机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权　责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法”。　“改革司法机关的工作机制和人财物管理，逐步实　现司法审判和检察同司法行政事务相分离”。这为当前　的检察改革指明了方向，笔者认为检察改革的推进，特　别是司法原则的确立，对检察机关行使检察权　提出了现实而客观的要求。要实践这一要求，当前的检　察管理改革应着重以下几方面：　１．检察机关的财政管理的改革　汉密尔顿曾说过：“就人类天性的一般情况而言，对　某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何　设置司法人员的财源于立法机关的不时施舍之下的制　度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”…同样　道理，置检察机关的财政于行政机关的施舍之下的制度　中，司法权与行政权的分立也将无法实现，司法难以独　立。目前，我国检察机关的经费、装备、办公设施以及检　察人员的工资、福利等皆依赖于地方的财政拨款，　检察机关往往面临要么接受“指示”而增加经费，要么抵　制干涉、依法秉公办案而被削减财源的尴尬局面，造成　检察受制于行政机关，依附于地方，而检察机关查　办案件的重点，就是“三机关一部门”案件，检察机关查　办这些部门不能不有所顾忌，办案也就无法认起真来，　从而也造成了地方保护主义。因此，要确保检察机关独　立行使检察权，就必须改变检察机关吃地方行政“救济”　的财政，实行统一财政拨款，最高检察机　关统一管理、分配各级地方检察机关财政经费的制度。　地方各级的财务，由最高人民统一安排，　每年作好预算报全国批准，由统一列支。　这样既可以解决基层的实际困难和后顾之忧，又　可以充分保障各级依法行使检察权。　２．改革人事任用制度　我国规定，检察机关由同级国家权力机关产　生，对它负责，受其监督。实际上，根据党管干部的原则，　检察机关的人事任免权被主要地控制在地方或党　委的人事部门，其人事编制由的人事部门负责，对　检察官的管理也与一般公务员无明显区别，检察官人选　往往由预先讨论确定，然后提交通过或其常委　会任命，这不可避免地造成检察受行政、党政的掣肘。　“你有你的检察权，我有我的人事任免权”，使得检察官　难以行使检察权，而往往处于要么坚持原则、秉公　司法而被调离、免职或撤职、要么听之任之、违心办案而　保住“乌纱帽”的两难境地，为了保证检察官依法地　行使职权，不因此而遭遇工作职务上的不利，对当前党　政机关仅凭领导意志或好恶确定检察官任用的做法须　予以废除，代之以进一步健全、强化全国统一司法考试　制度，由统一任命检察官，检察机关自身垂直领导，　在人事任用上摆脱地方党政的束缚，从而推进行使　检察权。　（四）检察机关的　检察机关的有两层含义：其一，就宏观而言，指　检察机关在检察一体化原则的要求下，作为一个整体对　外依法行使检察权，非依法定程序，不受其它机关、　团体的干预，其二，就微观而言，指检察官依法行使　检察权，只服从事实和法律。笔者这里着重论述第二层　含义上的行使检察权。　１．检察官的　检察官个体是行使检察权原则的一项重　要内容，它对保证检察官公正合理地处理案件，具有重　要意义。当前我国检察官管理行政化、官僚化，检察官的　晋级、任用套用行政制度的科、局、处、厅级官阶制。检察　工作实践中，形成检察官服从科长，科长服从检察长，所　谓“层层把关”、“层层批示”的不合理现象。现行的检察　２　ＯＯ６　年第期　ｏ　一２Ｉ　３　１ｌＩ　维普资讯 http://www.cqvip.com

官法，将检察官分四等十二级，错误地强化了检察官的　等级制度。致使检察官的这种级别不仅意味着所谓政治　待遇的差别，而且显示出一种等级和服从的位阶和责任　的分布，甚至有时被解释为表示检察官素质的高下。检　察权行政化、官僚化，严重违背检察权的本质要求，损害　检察官的性、自主性和积极性，必须予以摒弃。　２．运用“学习型组织”的管理理论，完善检察官　行使检察权ｔ副　长期以来，我国检察机关内部实行的办案是：　检察官承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委　员会决定。在这一中，普通检察官只是案件的承办　人员，即行政垂直线上底部的一个点。检察官承办案件，　决定权集中于检察长和检察委员会，部门负责人则有审　核权，从而形成了行政色彩浓厚的办案责任机制。这种　机制有损司法活动的规律和司法决断的亲历性要求，不　利于检察官潜能和性的发挥。今年来，笔者所在单　位通过运用美国管理学家彼得・圣吉“学习型组织”的　理论创建学习型的探索，对检察机关内部组织结　构与检察官行使检察权的关系的改革进行了尝试，　通过建立检察机关的“多司法属性，少行政色彩”的扁平　式组织结构，来实现检察官行使检察权。按照学习　型组织理论，学习型的内部组织结构是扁平的，　从最上面的决策层到最下面的操作层，中间相隔层次极　少。尽最大可能将决策权向组织结构的下层移动，让最　下层单位拥有充分的自主权，并对产生的结果负责。具　体就是通过建立“多司法属性，少行政色彩”的检察官负　责制，确立检察官在的中心地位，深化主诉、主　办、主侦检察官制度的改革，逐步取消目前的行政化的　检察官管理，实行检察官直接对检察长负责的体　制，以更好地保障检察官行使检察权。　上述关于行使检察权的制度设计是以高素质　的检察队伍之存在为基础和前提的，针对我国当前检察　队伍整体素质不高的实际情况，我们不能一蹴而就地实　现司法层面上的行使检察权，如果操之过急不　但无助于检察机关行使检察权，而且甚或造成检察　官擅权、专横的反面结果。因此，我们要有步骤，有　秩序地来解决这一问题，不能急于求成。　二、行使检察权是实现司法公正的重要保障　检察权的行使是其权能赖以实现的一个重要　条件，而检察权的实现，又必须以司法公正为基础，那么　什么是司法公正呢？所谓司法公正就是司法机关在其运　用、行使法定权力的过程中，必须遵循公平、正义的原　则，充分合理地分配权利和义务，贯彻和体现现行法律　ｌ　１　４　的内容和价值。对于司法公正的地位和作用，英国著名　思想家培根曾精辟地指出：“一次不公正的司法判决比多　次不公平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄　脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”【６　由此可见，　不公正的司法不仅会造成扭曲是非，混淆正义与的　恶果，而且会丧失法律的尊严和人们对法律的信任，从而　削弱法律的力量，破坏社会的正当程序。与此相反，公正　的司法则不仅是惩恶扬善，合理分配权利和义务的天平，　而且还是增强人们法律意识和法治观念的教材。正是基　于这一意义，行使检察权就必须，确立司法公正的目　标，在检察实践中注重司法公正的地位和作用。　司法公正应当包括实体公正和程序公正两个方　面。“所谓实体公正，就是说司法活动就诉讼当事人的实　体权利和义务关系所做出的裁决或处理是公正的。所谓　程序公正，是指诉讼活动的过程对有关人员来说是公正　的。”ｔＴ］这里可以看出，实体公正和程序公正作为一个问　题的两个方面统一于司法公正，然而这两者的关系又是　辩证的，在统一的前提下，并不是完全吻合。在具体的司　法实践中，实现了实体公正，并不一定达到程序公正；相　反单纯的程序公正，未必就意味着实体公正。因此，正确　处理实体公正和程序公正之间的关系，达到两全其美，　就成为当前实现司法公正的一个重要课题。我国曾经长　期处于封建社会，封建传统观念的影响，至今并未完全　消除，这种影响，在司法制度上更有较深的烙印。在对于　司法公正的要求上，历来是重实体公正，轻程序公正，忽　视程序的价值和功能。对于这一状况，在推进依法治国，　建设社会主义法治国家的过程中，特别应当予以高度重　视，实现实体公正和程序公正两者的和谐统一，互不偏　废。检察机关在实现检察权的过程中既应保证执法的公　正，又保证执法过程的公正，这也是行使检察权的　目标之一。笔者认为当前，应以弱化检察委员会的功能　为突破口，逐步理顺检察权运行的内部关系，在程序上　保证行使检察权。　我国人民组织法规定了人民的检察　委员会制度。但检察实践中，检察委员会包揽过多，扮演　了它不该扮演的角色。诚然在我国目前检察官素质不高　的情况下，它能有助于集思广议，防止检察官个人主观　擅断，但其缺陷也是十分明显的，首先，它违背正当诉讼　程序，与公开、直接言词的诉讼原则相悖。检委会委员一　般不直接听取当事人的陈述和质辩，而仅听取案件承办　人的汇报，根据承办人所写案情报告，秘密讨论决定，这　无疑有违审判公开和质辩参与原则。其次，它不利于司　法，特别是检察官的办案。再次，它造成审定分　维普资讯 http://www.cqvip.com

离，有损正确的司法。第四，集体负责往往导致无人负　责，这也使错案责任追究制难以落实。第五，它使检察官　缺乏必要的责任心，形成一种依赖心理，形成一种惰性，　映或要求，还应予以严格的筛选，并从法律角度进行专　业性评价，以提高监督的准确性和权威性，而又不影响　检察权行使的性。　（二）加强和规范新闻媒体对检察权行使的监督　所谓监督，是指界（主要指新闻界）利用媒　不思进取，反正案件由大家集体讨论，出了错谁也不负　责。因而，从行使检察权的要求及长远眼光来看，检　察委员会应逐步弱化其功能，直至最终予以取消，代之　以检察官办案制。当然，就我国实际情况而言，这还　体发表各种意见或言论，对社会的政治和文化生活进行　批评，实行监督的权利。检察活动的过程和结果有赖于　新闻媒体的报道、传播，以此置司法于阳光之下，使其接　需有一个过渡性的阶段，即先改革并暂且保留阶段。一　是要依法严格限定委员会讨论决定案件的范围，即它只　能讨论重大或者疑难案件。二是要改革其讨论案件的程　序和方式，增加透明度，听取当事人的质辩，该回避的委　员就回避等等。　三、行使检察权必须强化监督制约机制　尽管行使检察权作为一项检察权实现的基本　原则已被国际社会普遍认同和确立，但其并不是绝对　的，它是一种建立在监督和制约机制上的司法。在　我国现实条件下，在确立司法原则和实现司法公正　价值目标的基础之上，检察权的行使也必须置于有　效的监督制约之下。笔者认为，应着重强化以下几方面　的监督，以保证检察权依法、正确、公正、行使。　（一）加强和完善各级对检察权行使的监督　我国和地方组织法规定，检察机关应对产生其　的各级负责，受其监督。监督的途径和方式主要有　五：（１）听取的工作报告，并可讨论作出决议；（２）　对、工作进行检查、质询、监督，指出并批评　审判工作中的问题；（３）对制定的司法解释或其　它规范性文件进行审查；（４）对的工作进行视察；　（５）接待人民群众来信来访。这五条监督途径和方式是　合理的，但在实践过程中存在着重复监督、监督不力、监　督缺乏专业性等问题和现象。因此，加强和完善各级人　大对检察工作的监督，所要解决的问题，主要是要建立　和健全监督的程序和制度，逐步实现对检察权监督　的制度化和法律化，和地方各级应加快监　督法的立法工作，将包括司法监督在内的各项监督制度　法律化，在监督法中应明确规定对检察机关监督的具体　形式、程序和手段，以及咨询、调查、、罢免违法检察　工作人员的实施方法，并依照监督法在各级中建立　专门的监督委员会，作为包括司法监督在内的司职监督　的常设机构，负责受理包括检察机关工作人员在内的各　国家机关工作人员的财产申报、群众举报、控告、选聘人　民监督员等事宜。在具体的监督中还要坚持集体、　集中行使监督权的原则，消除或避免多头共同直接对检　察机关行使监督权的状况。同时对所接受的各种反　受大众的监督，这也是检务公开原则的要求，它有利于　促进司法的公正和社会效益，有利于对广大群众进行生　动的法制教育和宣传。当前我国新闻对包括检察机　关在内的司法监督受制太多，传媒管理机构部门有不合　理的，有的司法机关及部门在工作中不予以配合，　影响新闻自由权的行使。对此，应拓展传媒的活动空间，　给予新闻媒体监督以合理的环境和条件。当然，任何权力　都有双刃剑的作用，它可以扬恶弃善，但如果不受制约，　也可能多行不义。为此，我们在强化新闻媒体对检察权行　使进行监督的同时，也要加强对其行为的必要约束，遏　制和减少其监督过程中的非规范行为。使其健康发展。　（三）加强社会公众对检察权行使的监督　社会公众监督是促进司法清廉、公正的重要途径之　一，如不能切实落实公民的监督权利，司法的权威　和检察机关的正义形象、地位便难以在人民群众心中定　位。我国赋予公民对国家机关和国家工作人员以监　督及提出批评、建议或申诉、控告、检举的权利。实际上，　由于法律观念的淡薄及现行司法的弊端等原因，社　会公众的监督作用并为得到充分发挥。少数检察机关及　检察人员对社会公众的监督还缺乏应有的重视。为确保　司法公正，捍卫国家司法的权威和形象，首先，我们要切　实保障公民监督权利的行使。如，执行并不断完善人民　监督员制度，由检察机关聘请一些素质较好、关心国事、　熟悉法律而且在人民群众中有一定威信的人员，充当人　民监督员，通过各种合法渠道明察暗访，监督检察机关　及人员的执法活动和行为。第二是通过普法教育，提高　广大人民群众的法律意识，使其积极有效地来监督检察　机关行使检察权。　结语　行使检察权是社会主义法制建设过程中的重　要课题，它对实现司法公正，建设社会主义法治国家有　着极其重要的意义。通过对以上行使检察权问题的　探究，我们认识到，检察机关和检察人员应积极地调整　自己的步子，在社会各方面的配合下，通过自身不懈努　力，促进我国检察机关行使检察权（下转第５８页）　…２２００６＂００６　２；，２　　ｌ１　５Ｉ　维普资讯 http://www.cqvip.com

■Ｌ法瓷新论　蕈　“公共利蓝＂硇困壤与出路　美国公用征收条款的解释及其对中国的启示　张千帆　经过修正后的中国规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿　（第ｌＯ条第３款）；可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿（第ｌ３条）。征收或征用必须以　“公共利益”为前提。因此，公共利益的界定至关重要。　以美国的经验出发，传统理论认为：公民拥有全部的财产权，但根据需要拥有征收财产的权力，只是必须满足　所规定的“公，－ｖ＊ｂ偿”的前提条件。并且依立法原意解释，第５修正案中的“公用征用条款”主要目的是防止征　收权被行政权而不是立法权所滥用。　第５修正案颁布以来，“公用”概念不断扩展至私人运营公司，同时也未受到任何实质性。但自２Ｏ世纪　３、４０年代以后，情况发生了变化：第５修正案的“公共用途”开始在发挥一定的作用。在涉及“公共用途”　的第１个判例中，最高明确表示：必须尊重国会对有关征收是否符合公共目的之判断。但这同样意味着“公共　用途”可能对征收权构成某种。事实上，以后的判决充分证明了这一点。１９８４年最高确立了“米德基夫标　准”，即只要征收权的行使和可见的公共目的的理性相关，就必须判决征收符合公用目的。虽然将“财产征收后的　使用是否符合公共目的”这一问题留给立法机关，但从另一路径对征收进行审查。最高以征收所采取的手段　对于实现公共利益的目标是否是“合理必要的”为标准，审查财产权是如何获得的，以及补偿是否公正。　中国社会正经历着大规模的城市改造运动，并且由此已引发了激烈的社会矛盾。根据有限理论，之所以　行使征收权，目的在于克服自愿交易的障碍，防止私人漫天要价，从而阻碍或延误社会和经济发展。征收和拆迁在本　质上是一种行为，而行为的行使必须以公共利益为目标。那么，谁来界定“公共利益”呢？美国的经验给我们　如下启示：首先，“公共利益”是一个弹性很大和难以界定的概念，因而不太可能得出一个普遍接受的明确标准。第二，　应由人民代表而不是行政官来界定“公共利益”，因为议会相当于一个“公益机器”，而代表是“公共利益”的最可靠的　保障者。第三，应该对的征收行为施加一定的司法控制，但其工作重点是保证被征收者获得“公正补偿”。第　四，中国宪政所面临的任务是在既定的制度框架内合理地界定不同部门的职能与义务，使征收的“公共利益”和公　正补偿都得到有效保障。　（作者：北京大学法学院教授、博士生导师。文会摘自《中国法学）２００５年第５期）　（上接第ｌ５页）的制度尽快形成和完善，为国家和社会　发展创造和谐稳定的社会环境和公正高效的司法环境。　【３】【美】埃尔曼：＜比较法律文化）三联书店１９９０版。　【４】【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，＜联邦党人文集），商务印　书馆１９８２年版。　【５】参见孙光骏、陈卫宁：＜走向学习型——（第五项侈　参考文献　【１】：《在中国党第十六次全国代表大会上的报告）。　【２】郭道晖：《在依法治国与司法改革研讨会上的发　言），载＜法学研￣）１９９９年第４期。　炼）对创建学习型的现实启示＞，载＜中国检察论坛＞２００３　年第２期。　【６】【英】培根：《培根论说文集＞，商务印书馆１９８３年版。　【７】何家弘：＜司法公正论），载＜中国法￣）１９９９年第２期。　本栏目责任编辑：吴红梅　ｌ弱