司法考试民事诉讼法重点法条：证据
「重点法条」
第六十三条 证据有下列几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录。
以上证据必需查证属实，才能作为认定事实的按照。
第七十四条 在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民申请保全证据，人民也可以主动采取保全办法。
「相关法条」 《仲裁法》第4六、6；《民诉证据规定》第8～九、13、23、67、74条；《商标法》第5；《高作权法》第50条。
「意思分解」
1证据的种类
民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。司法考试的考查方式在于要考生区分这些种类。重点与难点在于：
（1）书证与物证的区别。
书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。而物证，是指以其外部特征和物质属性，即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物品。
①二者的重要区别，也就是区分标准在于同一物体以什么来证明案件事实，若是是以其包括的内容即思想内容来证据，那么就是书证；若是是以物质形态来证明，那么就是物证。
②同一物体，可以既是书证，又是物证。
（2）当事人陈述与证人证言是不同的。二者不会交叉，由于证人不是当事人，因此证人证言在同一案件中不会成为当事人陈述。
2诉讼中的证据保全
（1）适用条件：
①证据可能灭失；
②证据以后难以取得。
（2）启动方式：
①诉讼参加人（广义上的当事人）申请；或，
②人民依职权。
注意：在诉讼中，申请证据保全没必要然是原告，被告也可申请证据保全。这与财产保尽是不同的。
（3）申请期限：当事人申请证据保全，不得迟于举证期限届满前七日提交申请。
（4）担保：人民可以要求申请人提供相应的担保。注意不是必需要求其提供担保。
3诉前证据保全
（1）适用条件：
主要考点在商标权和高作权案件中，适用于：为了制止侵权（商标权和高作权）行为，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下。
（2）启动方式：由商标注册人或利害关系人向人民申请；由高作权人或与高作权有关的权利人可向人民申请。
在诉前，申请证据保全的一般是将成为原告的权利人或其他利害关系人。
（3）担保：人民可以责令申请人提供担保，也可以不要求申请人提供担保；可是若是经人民责令申请人提供担保，其不提供担保的，驳回申请人的申请。
（4）解除保全办法：申请人在人民采取保全办法后十五日内不起诉的，人民应当解除保全办法。
（5）对于诉讼案件的管辖的影响：与财产保全不同，在商标权和高作权案件中，证据保全不影响案件的管辖。
4证明对象
证明对象是指诉讼参加人和运用证据加以证明的对案件的解决有法律意义的事实。对于本考点，主要在于：
（1）需用证据证明的事实即证明对象一般以为，证明对象包括以下内容：
①当事人主张的有关实体权益的法律事实；
②当事人主张的程序法律事实；
③证据材料；
④习惯、地方性法规（主要指非本地域的）和外国法；
⑤特别经验规则：主如果指专门性的特殊行业的经验规则。
以上重点注意第③、④点。
（2）不须证明的事实
对于该项事实的内容，《民诉意见》和《民诉证据规定》对此作出了规定。综合这些规定，
主要有以下情形：
①自然规律及定理；
②当事人自认的事实：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实，明确表示承认的；
③众所周知的事实；
④按照法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
⑤已为人民发生法律效劳的裁判所确认的事实；
⑥已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
⑦已为有效公证文书所证明的事实。
对于以上无需举证的内容，要注意并非是一概无需举证：
A对于第②项，（a）限于对方当事人在诉讼进程中明确表示承认的，但涉及身份关系的案件除外。
（b）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否定，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。
（c）当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但有例外：未经特别授权的代理人对事实的承认直接致使承认对方诉讼请求的，不是有效的自认，对此例外又有例外：此种情形下，当事人在场但对其代理人的承认不作否定表示的，视为当事人的承认。
（d）自认可以撤回，但有条件：
撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回：
撤回经对方当事人同意，或有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下
作出且与事实不符。
经有效撤回后，不能免去对方当事人的举证责任。（《民诉证据规定》第）
注意以上对于撤回自认的，比《民诉意见》要求严格，应当适用本规定（新法）。
（e）还需要注意：
对两边当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实，人民法
院可以责令当事人提供有关证据；即对于这样的事实。即便当事人自认，也需要提供证据证明。（《民诉证据规定》第13条）
在诉讼中，当事人为达到调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，
不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
B前述③、④、⑤、⑥、⑦项，当事人有相反证据足以推翻的，不免去主张方的举证责任。
C⑤、⑥均为生效裁决。若是本诉讼所依据的裁决尚未生效，诉讼应当中止。（《民
事诉讼法》第136条）
「不要混淆」
证据的分类是在证据理论上（学理上）按不同的标准将证据分为不同的类别。目前来看，主要有：
（1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类
（2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类
（3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类
此与证据的种类是不同的，民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式。
「重点法条」
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或人民以为审理案件需要的证据，人民应当调查搜集。
人民应当依照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
「相关法条」 《民诉证据规定》第二、4～7、15～17、1九、25～2；《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三。
「意思分解」
1举证责任一般分派原则
①一般原则：人民可以按照公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素肯定举证责任的承担。此为举证责任一般分派原则。
②适用情形为：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法肯定举证责任承担时。
③必需注意人民肯定举证责任承担的权利。
2合同纠纷的举证责任分派及举证责任一般分派原则
（1）《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第5条对合同纠纷中举证责任分派作出了明确规定，请参见之。必需掌握的是：
①对合同是不是履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
②对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
3侵权及其他特殊情形下的举证责任分派
此为司法考试的绝对重点，需要关注。按照民法、民事诉讼法等法律的规定，以下情形下，举证责任不适用上述的举证责任分派原则，而作出了特殊的规定，参见 《民诉证据规定》第4、六、7条。此处再也不一一列举，择其要点析之：
（1）仔细对照《民诉证据规定》第4条与《民诉意见》第74条，可以发现《民诉证据规定》对特殊侵权案件中的举证责任分派表述更为准确，具体到对于什么事项作出特殊的举证责任分派（倒置），因此读者可以没必要再看《民诉意见》的规定，只需关注《民诉证据规定》。可是必需关注何人（一般为被告）对何项事实承担举证责任。
（2）必需仔细研习《民诉证据规定》第4条，一共列举了8种情形。
①其中（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项是《民法通则》规定的特殊侵权行为。而对这些情形又由于民事责任的归责原则不同而规定，因此必需区别何种侵权行为，被告对于何项事实承担举证责任。
②（一）、（七）、（八）项不在民法通则规定的特殊侵权行为之列，可是也具有特殊性，因此也是比较容易记忆的。仍然需要注意被告对于何项事实承担举证责任。
③在专利侵权诉讼中，只规定了因新产品制造方式发明专利引发的专利侵权诉讼的举证责任倒置，即由制造一样产品的单位或个人对其产品制造方式不同于专利方式承担举证责任。
④在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
4主动调查搜集证据的适用
当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明，可是在某些情形下也可以调查搜集证据。调查搜集证据的启动又有两种方式：一是当事人依法申请人民调查搜集证据；二是依职权主动调查搜集证据。两种方式适用情形是司法考试的重要考点。此处分析依职权主动调查搜集证据的适用情形。
依照《民事诉讼法》的规定，人民以为审理案件需要的证据，人民应当主动调查搜集，对于何为“审理案件需要”，《民诉证据规定》作了明确的规定，即是以下两种情形：
（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
必需注意，除以上两种情形外，其他任何情形，不得主动调查搜集证据。
5当事人申请人民调查搜集证据
（1）适用情形
①申请调查搜集的证据属于国家有关部门保留并须人民依职权调取的档案材料；
②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行搜集的其他材料。
以上情形是《民诉证据规定》作出的最新规定，其他与之不一致的都不该当再适用。如《民诉意见》第73条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三的规定中若是与上述新规定不一致的，一概适用新规定。因此，考生只需掌握以上三种情形。
（2）申请方式与期限
①当事人及其诉讼代理人都可提出申请；
②向人民提出申请；
③不得迟于举证期限届满前七日。
④是不是准予由人民决定，申请人对于不予准予的决定不服的，可以申请向本院复议。
（3）申请调查搜集证据不影响举证责任的承担：经人民调查，未能搜集到证据，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
6申请鉴定
（1）鉴定既可以由当事人申请鉴定也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。
（2）申请期间：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合下述第（5）项的情形，当事人申请从头鉴定的除外。
（3）鉴定机构和人员的肯定（两种方式）：当事人申请鉴定经人民同意后，①由两边当事人协商肯定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，②协商不成的，由人民指定。
（4）申请鉴定不改变举证责任的承担。（参见《民诉证据规定》第25条）
（5）对委托鉴定申请从头鉴定：
当事人对人民委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请从头鉴定提出证据证明存在特定情形之一（参见《民诉证据规定》第27条，了解这些情形），人民应予准予。
可是对有缺点的鉴定结论，可以通过补充鉴定、从头质证或补充质证等方式解决的，不予从头鉴定。
（6）对一方自行委托鉴定申请从头鉴定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请从头鉴定的，人民应予准予。
「重点法条」
第六十六条 证据应当在法庭上出示，并由当事人彼此质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民许可，可以提交书面证言。
不能正确表达意志的人，不能作证。
「相关法条」 《民诉证据规定》第33～3八、40～4八、53～5六、58～5九、67、69～70、7二、74～7五、77条，《合同法解释（一）》第30条；本法第67、125条。
「意思分解」
1举证期限
按照《民诉证据规定》，在审理民事诉讼案件中，人民必需适用举证期限的规定。（《民诉证据规定》第33条）
（1）举证期限的肯定（两种方式）
①可以由当事人协商一致，注意此需要经人民认可。
②由人民指定举证期限。指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的第二天起计算。
（2）举证期限的变更
当事人变更诉讼请求的，人民应当从头指定举证期限。
（3）举证期限的延长
①经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。
②申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。
③经人民准予。
④再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是不是准予由人民决定。
注意：再次提出延期申请，是不是准予仍是由受案人民决定，而不是由上级决定，与延长审限不同（《民事诉讼法》第135条）。
（4）举证期限的效劳
肯定的举证期限具有法律效劳，当事人应当遵守，不然将承担不利的后果。重要的法律效劳有：
①当事人应当在举证期限内向人民提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
②对于当事人超期提交的证据材料，人民审理时不组织质证。但有例外：对方当事人同意质证的除外。
③当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 此系一个超级重要的规定，补充乃至修改了民事诉讼法及其意见的相关规定。
注意变更诉讼请求有两个例外：
A诉讼进程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效劳与人民按照案件事实作出的认定不一致的，不受前述，人民应当告知当事人可以变更诉讼请求。
B债权人依照合同法第122条的规定（侵权与违约的选择）向人民起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民应当准予。
④由于当事人的原因（无论是何原因）未能在指按期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新的证据被人民发还重审或改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用和由此扩大的直接损失。
（5）“新的证据”的提出
举证期限的设置不排除在举证期限届满后“新的证据”的提出。可是“新的证据”的提出也有时间；在第一审、第二审、审判监督程序中“新的证据”的内涵也是不同的。以下分述之。
①“新的证据”的概念，请参见《民诉证据规定》第4一、44条。
②提出时间——一审、二审、再审程序中有所不同：
A一审：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或开庭审理时提出。
B二审：当事人在二审程序中提供新的证据的，
应当在二审开庭前或开庭审理时提出；
二审不需要开庭审理的，应当在人民指定的期限内提出。
C再审：当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
③对方当事人的权利：
A一方当事人提出新的证据的，人民应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证。
B一方当事人提出新的证据的，对方可以请求其负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用和由此扩大的直接损失。
2证据互换
（1）证据互换的时间：在开庭审理前。
（2）证据互换的启动（两种方式）
①经当事人申请，人民可以组织当事人在开庭审理前互换证据。
②人民依职权组织：对于证据较多或复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前互换证据。
以上可见，证据互换与举证期限不同，不是必需进行的。
（3）证据互换的时间的肯定（两种方式）
在开庭审理前或在答辩期届满后、开庭审理前，具体时间如此肯定：
①可以由当事人协商一致并经人民认可；
②可以由人民指定。
（4）证据互换日期与举证期限的关系
①人民组织当事人互换证据的，互换证据之日举证期限届满。
②当事人申请延期举证经人民准予的，证据互换日相应顺延。
（5）再次证据互换
①适用：当事人收到对方互换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民应当通知当事人在指定的时间进行互换。
②次数：
A证据互换一般不超过两次。
B特殊情形下，可以超过两次：重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民以为确有必要可以再次进行证据互换。
3公开质证
（1）公开质证原则：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。注意：依职权调查的证据也不例外。
（2）公开质证的例外：①涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。可是注意对此类证据，应当质证，只是不公开质证。
②当事人在证据互换进程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。此类证据无需通过质证程序。
4证人资格、证人出庭作证与质证
（1）证人资格
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不存在回避。注意两点：
①待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和民事行为能力人，可以作为证人。
②不能正确表达意志的人，不能作为证人。
（2）证人出庭作证的申请
①申请时间与方式：当事人应当在举证期限届满十日前提出，并经人民许可。
②费用承担：证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。 注意与诉讼费相似。
（3）不能出庭的法定情形
证人应当出庭作证，可是有下列情形的，经人民许可，可以提交书面证言或视听资料或通过双向视听传输技术手腕作证（注意不限于提交书面证言，与民事诉讼法的规定不同）：
①年老体弱或行动不便无法出庭的；
②特殊职位确实无法离开的；
③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
⑤其他无法出庭的特殊情况。
5证明力的确认与认证
（1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言（注意特定情形：与其年龄和智力状况不相当）；
②与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；
③存有疑点的视听资料；
④无法与原件、原物查对的复印件、复制品；
⑤无合法理由未出庭作证的证人证言（注意特定情形：无合法理由未出庭；还有注意视为出庭的情形）。
（2）确认证明力
对于以下情形，以常理都可推出，因此读者可了解其，并以常理推演记忆。
①一方当事人提出的一些证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民应当确认其证明力，具体情形参见《民诉证据规定》第70条，读者可了解。此处再也不一一列举。
②人民委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
③一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民可以确认其证明力。
④一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
⑤诉讼进程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
⑥有证据证明一方当事人持有证据无合法理由拒不提供，若是对方当事人主张该证据的内容无益于证据持有人，可以推定该主张成立。
「不要混淆」
1证人作证的几个注意事项
（1）聋哑人可以作证；
（2）证人作证时，只能陈述事实，不得利用猜想、推断或评论性的语言；
（3）证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场；
（4）证人在人民组织两边当事人互换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
（5）有关鉴定的一个问题：受委托鉴定的应当提交鉴定结论，而且鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民准予，可以书面回答当事人的质询。
2证明力大小排序：请参见《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第77条。
